FALTA DE CONSCIÊNCIA
Feto de Wanessa Camargo não sofreu injúria, diz decisão
Ainda que a angústia da mãe possa refletir no desenvolvimento natural do feto, isso não é suficiente para a caracterização do elemento subjetivo do delito de injúria contra o bebê, que exige que a vítima tenha consciência da dignidade ou decoro, sem a qual não haveria tipicidade. Esse foi o entendimento que levou os desembargadores da 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo a manter, por unânimidade, o entendimento da juíza Juliana Guelfi, da 14ª Vara Criminal de São Paulo, que excluiu o filho da cantora Wanessa Camargo, nascido em janeiro de 2012, do polo ativo da queixa-crime apresentada pela cantora e seu marido contra o apresentador Rafinha Bastos.
“Daí o acerto da decisão recorrida ao proclamar ‘inevitável se reconhecer que o nascituro não pode ser sujeito passivo de injúria, analisando-se que, no caso, não tem a mínima capacidade psicológica de entender os termos e o grau da ofensa à sua dignidade e decoro’”, disse o desembargador França Carvalho, relator do caso, em seu voto.
França Carvalho cita doutrina de Edgar Magalhães Noronha, que diz: “A injúria é ofensa à honra subjetiva, de modo que a pessoa deve ter consciência da dignidade ou decoro. Dizer, v.g., de uma criança de dois ou três anos que é um ladrão, de menina de quatro anos que é mentirosa, são coisas risíveis e que não podem configurar injúria”.
Apesar disso, o desembargador lembrou que a limitação ou supressão da consciência da agressão não exclui a incidência do dano moral. A questão, no entanto, é pertinente à responsabilidade civil, que deve ser julgada em ação cível, e não em uma queixa-crime.
O apresentador é representado na ação pelo advogado Eduardo Muylaert, do escritório Muylaert, Livingston e Kok advogados. Já a cantora e seu marido são defendidos pelo advogado Manuel Alceu Affonso Ferreira. No recurso dirigido ao TJ, o casal alegou que o nascituro é parte legítima para figurar na ação, uma vez que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro e que a configuração do delito de injúria não exige que a ofensa seja diretamente percebida pelo ofendido. Além disso, alegaram que as angústias e os impactos físicos e psíquicos que a mãe possa padecer em razão da prática da injúria interferem no natural desenvolvimento do feto.
O caso
No programa CQC, transmitido pela TV Bandeirantes no dia 20 de setembro de 2011, o humorista Rafinha Bastos declarou ao vivo, ao comentar a gravidez de Wanessa, que “comeria ela e o bebê, não tô nem aí”. A declaração irônica gerou controvérsia. A cantora Wanessa Camargo e seu marido, Marcus Buaiz, entraram com duas ações, uma cível e outra criminal, por se sentirem ofendidos pelo comentário.
Na ação cível, Rafinha Bastos foi condenado a pagar indenização de R$ 150 mil a Wanessa Camargo, Marcus Buaiz, e o bebê, José Marcus, por danos morais — R$ 50 mil para cada.
Clique aqui para ler a decisão.
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CEBID - Centro de Estudos em Biodireito
No caso em tela, é possível vislumbrar um assunto que sempre está em voga no Direito Civil: a personalidade jurídica do nascituro diante do ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente, cumpre registrar que nascituro é aquele que encontra-se no ventre da mãe, o qual ainda não nasceu, existindo grande discussão doutrinária acerca da delimitação do início de sua personalidade. Para Teoria Natalista o nascituro não é pessoa, pois o que determina o início da personalidade é o nascimento com vida, não sendo ele titular de direitos e deveres, o que não significa que ele não possa ter proteção. Em contrapartida, a Teoria Concepcionista assegura que o nascituro adquire personalidade desde o momento da concepção. Por fim, há a Teoria da Personalidade Condicional, a qual afirma que, nascendo o nascituro com vida, a personalidade jurídica será considerada desde a concepção, ao nascer sem vida, ele não será considerado pessoa. Ressalte-se a importância da determinação do momento em que se inicia a personalidade, pois somente tem aptidão genérica para ser titular de deveres e direitos os detentores de personalidade jurídica. No presente caso, verifica-se que na ação cível, a defesa adotou a tese da Teoria Natalista, alegando ilegitimidade ativa do nascituro para o pleito, detendo ele mera expectativa de direito, não sendo considerado pessoa. Contudo, o Egrégio Tribunal, entendeu ser o nascituro titular do direito à honra e à imagem, podendo configurar no polo ativo da demanda, visto que a lei põe a salvo seus direitos desde a concepção, na forma do art. 2º, do Código Civil.
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